Revista forumul judecatorilor nr 3 2011 fara art eng pag 114.pmd

Lydia Vicente,
Miembro del Grupo de Trabajo sobre Justicia Internacional
del Secretariado Internacional de Amnistía Internacional
Rezumat:
Dispariþia forþatã constituie o crimã împotriva umanitãþii ºi o încãlcare a normelor
de jus cogens, având corelativ obligaþia pozitivã a statelor de a identifica ºi sancþiona persoanele responsabile pentru astfel de fapte, precum ºi obligaþia de a acorda În calitate de stat parte la diverse convenþii internaþionale pentru apãrarea drepturilor ºi libertãþilor fundamentale ale omului, Spania a adoptat Legea Amintirii Istorice pentru a spijini victimele care au fost supuse persecuþiei sau violenþei în timpul Rãzboiului Civil sau al Dictaturii, fãrã însã a califica dispariþia forþatã ca o crimã împotriva umanitãþii ºi fãrã a stabili un sistem de identificare ºi localizare a victimelor care nu mai sunt în Un aspect al obligaþiei statelor de a identifica ºi sancþiona persoanele care au comis crime de dispariþie forþatã îl reprezintã imposibilitatea de a adopta legi de amnistie, imprescriptibilitatea acestor infracþiuni fiind o normã imperativã de la care statele nu pot deroga nici mãcar în virtutea unei politici penale proprii. Abstract:
The enforced disappearance represents a crime against humanity and a violation of the jus cogens rules of law, which has the correlative positive obligation of the State to identify and punish the persons responsible for this kind of actions, as well as the obligation to afford redress to the victims. As party to different international conventions on the protection of human rights and fundamental freedoms, Spain has passed the Law of Historical Memory in order to support the victims of persecution and violence during the Civil War and the Franco regime, but without qualifying enforced disappereance as a crime against humanity and also without setting forth a system destined to identify and locate the victims that 205 Intervenção no Coloquio internacional sobre AMJ/home.htm) e Fundación Antonio Carretero la Memoria Histórica: ¿se puede juzgar la historia?, ( w w w . j u e c e s d e m o c r a c i a . e s / f u n d a c i o n / organizado por MEDEL (www.medelnet.org), Jpd objetoAC.htm), cujas sessões tiveram lugar entre os dias 27 e 29 de Março de 2009, em Madrid, (www.upfiscales.com), Instituto Alonso Martínez de Justicia y Litigación (http://turan.uc3m.es/uc3m/inst/ 80 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
One aspect of the state’s obligation to identify and sanction the persons who performed enforced disappearances consists of the inability to pass amnesty laws due to the fact that the imprescriptibility of these crime is a peremptory norm from which the state cannot derogate even by applying its national criminal policy. Keywords: enforced disappearance, crimes against humanity, state obligations,
1. Introducción
Los derechos de las víctimas de graves espalda a su obligación de investigar alejar del ámbito judicial las labores de cluso que la española - en Asia, América Latina y África se han establecido suertes víctimas de la Guerra Civil y del régimen franquista, la organización ha integrado crímenes contra el derecho internacional, oficial de lo que ocurrió206 y sus autores denunciadas ante sus tribunales, no sólo no ha sido ni es un modelo a seguir en el (tribunales penales ad hoc) o sobre la y de sus víctimas, sino que se encuentra 206 Entre 1974 y 2007, al menos 33 comisiones y de constatación de hechos que no tienen carácter de la verdad fueron establecidas en 28 países. Los judicial y se ocupan de investigar abusos de los dos ejemplos paradigmáticos en los que no ha derechos humanos o el derecho humanitario que ocurrido prácticamente nada son la Unión Soviética se hayan cometido a lo largo de varios años” y España. Ver Amnistía Internacional, Verdad, (Conjunto de Principios actualizado para la justicia y reparación. Creación de una comisión de protección y la promoción de los derechos humanos la verdad efectiva. 11 de junio 2007, Índice AI POL mediante la lucha contra la impunidad, adición al 30/009/2007. Mediante el reconocimiento oficial de Informe de Diane Orentlicher, Conjunto de que un patrón de violaciones de derechos humanos Principios para la Lucha contra la Impunidad, Doc.
ocurrió en el pasado y al tomar medidas para E/CN.4/2005/102/Add 1, 8 febrero 2005). Las investigar los hechos y sacar a la luz la verdad, los comisiones de la verdad se ocupan en particular Estados proveen a las víctimas de una inicial forma de las víctimas y tienen como misión investigar de satisfacción (reparación). Ver asimismo, hechos y divulgarlos públicamente –en especial Amnistía Internacional. Propuestas ampliadas de aquellos que habían estado ocultos o tergiversado enmiendas al Proyecto de Ley por la que se – y concluyen su labor con un informe final en el reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución recomendaciones (Informe del Secretario General o violencia durante la guerra civil y la dictadura con de Naciones Unidas, El Estado de derecho y la relación al derecho a la verdad y el derecho a la justicia de transición en las sociedades que sufren justicia. Otoño 2007. Las comisiones de verdad se o han sufrido conflictos, Doc. ONU S/2004/616, de han definido como “órganos oficiales, temporales Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 81
las instancias de justicia ni, por tanto, a su jurisdicción, identificar a sus respon- nacionales, regionales e internacionales.
limitar209 e interferir en el ejercicio de los Juzgado Central de Instrucción n° 5, los española, por lo que hasta el día de la fecha, la impunidad ha sido la regla”.
humanos210. Este deber internacionaltiene su asidero jurídico tanto en el 2. Deberes de los Estados bajo el
marco del Derecho Internacional de los
derechos humanos
o garantía está, a su vez, integrado por protegerlos, y el de hacerlos realidad208.
207 Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe nº 136/99, caso 10.488 (El 210 El deber de proteger los derechos humanos Salvador), 22 de diciembre de 1999, párrs. 229-230.
208 Ver observación general 31 sobre el artículo legislativas y de otra índole con tal fin. Entre otras 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y obligaciones, comprende, por ejemplo, definir en Políticos, adoptada por el Comité de Derechos la legislación penal interna como ofensa punible Humanos de la ONU el 29 de marzo de 2004, doc.
aquellos actos o conductas que el derecho ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, párr. 8.
internacional reclama como tales, así como remover 209 Toda limitación, restricción o suspensión de los obstáculos que impidan la persecución efectiva derechos debe cumplir con una serie de requisitos 211 Ver, entre otros, Pacto Internacional de jurisprudencia de los tribunales internacionales. Ver Derechos Civiles y Políticos, Convención contra la por ejemplo, artículo 4 del Pacto Internacional de Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos Derechos Civiles y Políticos, Principios de Siracusa, o Degradantes, Convención Internacional sobre la observación general 31 del Comité de Derechos Eliminación de todas las Formas de Discriminación Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos Racial, Convención sobre la Eliminación de todas (Caso Klass and other vs. Federal Republic of las Formas de discriminación contra la mujer, Germany, Series A., no. 28, 1979-80,2 EHRR 214, Declaración sobre la protección de todas las sentencia de 6 de septiembre de 1978, párrs. 42, personas contra las desapariciones forzadas, la 44, 46 y 49 y Caso Silver and others vs UK, Series Convención Internacional para la protección de A., no. 61, párr. 97, sentencia de 25 de marzo de todas las personas contra las desapariciones forzadas y Principios Relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones Interamericana de Derechos Humanos, 95° período extralegales, arbitrarias o sumarias.
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cumplir212. Así, se trata de las obliga- (c) brindar un recurso efectivo a las víctimas de violaciones de derechos (a) investigar. El deber de investigar humanos. El derecho a contar con un recurso idóneo y eficaz para alcanzar el objetivo de hacer cesar la vulneración del la obligación de llevar a cabo todas las cuencias, es un derecho inderogable.
trata de una obligación jurídica, lo que e imparcial así como el acceso a justicia ser emprendidas de oficio por lasautoridades, independientemente de que del Estado, éste deberá adecuar su legis- información objetiva sobre la violación lación interna para asegurar la realización produjeron tales violaciones, incluida la (b) llevar ante la justicia y sancionar a reparación del daño sufrido. Por eso, en los responsables. Esta obligación actividad jurisdiccional del Estado214; y 212 Ver Juan Méndez, “Derecho a la verdad noviembre de 1995, Comunicación n° 563/1993, frente a las graves violaciones a los derechos Caso Nydia Erika Bautista (Colombia), párr. 8(2) y humanos” en La aplicación de los tratados de (6), Doc. CCPR/C/55/D/563//1993, Decisión de 29 derechos humanos por los tribunales locales, CELS, de julio de 1997, Comunicación nº 612/1995, Caso compiladores Martín Abregú – Christian Courtis, José Vicente Villafañe Chaparro y otros (Colombia), Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 1997, pág.
párrs. 8(2) y (8), doc. CCPR/C/60/D/612/1995.
526. Asimismo, Amnistía Internacional. España: 214 Por ejemplo, la Asamblea General de Poner fin al silencio y a la injusticia. La Deuda Naciones Unidas ha recordado en reiteradamente pendiente con las víctimas de la Guerra Civil la obligación internacional de procesar judicialmente española y del régimen franquista. Julio 2005. Ver y de castigar a los autores de graves violaciones Conjunto de principios actualizado para la de derechos humanos (ver, por ejemplo, Resolución protección y la promoción de los derechos humanos 49/193, de 23 de diciembre de 1994; resolución mediante la lucha contra la impunidad (Doc. ONU 51/94, de 12 de diciembre de 1996; resolución 53/ E/CN.4/2005/102/Add. 1, del 8 de febrero de 2005) 150, de 9 de diciembre de 1998; resolución 55/111, y Principios y directrices básicos sobre el derecho de 4 de diciembre de 2001). El Comité contra la de las víctimas de violaciones manifiestas de las Tortura ha recordado igualmente que la obligación normas internacionales de derechos humanos y de de castigar a los responsables de actos de tortura violaciones graves del derecho internacional era ya exigible antes de la entrada en vigor de la humanitario a interponer recursos y obtener Convención contra la Tortura y Otros Tratos o reparaciones (aprobados por Resolución 2005/35 Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes toda vez de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones que “existía una norma general de derecho Unidas del 19 de abril de 2005, Doc. E/CN.4/2005/ internacional que obliga a los Estados a tomar medidas eficaces (…) para castigar su práctica” 213 Ver Comité de Derechos Humanos, decisión (Decisión relativa a las comunicaciones 1/1988, 2/ de 19 de julio de 1994, Comunicación n° 322/1988, 1988 y 3/1988 (Argentina), de 23 de noviembre de Caso Hugo Rodríguez (Uruguay), Doc. CCPR/C/ 1989, párr. 7(2), Doc. A/45/44, 1990).
51/D/322/1988, párr.12(3); decisión de 13 de Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 83
proceso judicial. Obtener la verdad sobre los crímenes es vital para que las víctimas reparación a las víctimas y sus familiares. los motivaron y quienes fueron partícipes.
derecho internacional consuetudinario, al Es la única forma para que los familiares de las víctimas directas averigüen qué les las circunstancias y razones que llevaron aspectos del derecho a justicia. Así, no habrá mejor reparación para las víctimas ello sirva para impedir su repetición así (e) establecer la verdad de los hechos.
aquí. En tercer lugar, los Estados tienen El derecho a la verdad – tanto individual ciones. La realización del derecho de las 215 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles Civiles y Políticos, artículo 6 de la Convención y Políticos (artículo 2.3, la naturaleza del recurso Internacional sobre la Eliminación de todas las está en función tanto de la naturaleza del derecho Formas de Discriminación Racial, artículo 14 de la violado como del carácter efectivo del recurso), Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes, artículo Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 14), Convención Internacional para la protección artículo 75 del Estatuto de Roma de la Corte Penal de todas las personas contra las desapariciones Internacional. Asimismo, ver Conjunto de principios forzadas (artículo 8.1) Decisión de admisibilidad de actualizado para la protección y promoción de los 13 de octubre de 2000, Comité de Derechos derechos humanos; Principios y directrices básicos Humanos, Comunicación n° 778/1997, Caso sobre el derecho de las víctimas (…), op. cit.; Coronel et al (Colombia), Doc. CCPR/C/70/D/778/ Relator especial sobre Ejecuciones extrajudiciales, 1997, párr. 6(4). Asimismo, Experto sobre el sumarias o arbitrarias, doc. ONU E/CN.4/1994/7, derecho de restitución, indemnización y reha- párrafos 688 y 711 (“el reconocimiento del derecho bilitación de las Naciones Unidas, Doc. E/CN.4/ de las víctimas o de sus familiares a recibir una Sub.2/1992/8, párr. 5(5); y Principios y directrices reparación adecuada equivale a reconocer la básicos sobre el derecho de las víctimas de responsabilidad del Estado por los actos de sus violaciones manifiestas de las normas interna- órganos, y es expresión de respeto hacia el ser cionales de derechos humanos y violaciones, op. humano (…)”); y Comité de Derechos Humanos, Observación general n° 20 (44) sobre el artículo 7, 216 Ver artículo 3 del Convenio IV de la Haya 44º período de sesiones, Doc. A/47/40, anexo VI.A.
de 1907 sobre las leyes y costumbres de la Guerra Terrestre, artículo 91 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la Derechos Humanos, “Study on the Right to the Protección de las Víctimas de los Conflictos Truth”, Doc. E/CN.4/2006/91, de 8 de febrero de Armados Internacionales, artículo 8 de la 2006. Asimismo, Comisión de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Resolución 2005/66, Right to the Truth, 20 de abril artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos 84 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
3. La insuficiencia de la “Ley de
Memoria Histórica” a la luz del derecho
internacional en materia de verdad,
justicia y reparación
(denominada “Ley de MemoriaHistórica”)221.
durante su tramitación sigue estando muy lejos de asumir las responsabilidades del españolas para investigar y proporcionar internacional222. Así, la ley no reconoce el crimen de desaparición forzada ni otras víctimas y sus familiares en línea con la durante la Guerra Civil y la Dictadura”223, una violación de los derechos humanos.
determinar que los legítimos derechos de las víctimas encontrarían satisfacción únicamente a través del cauce de la Ley “Ley de Memoria Histórica” no permite 218 Ver Amnistía Internacional. España: La la dictadura del general Franco de recuperar los obligación de investigar los crímenes del pasado y restos de sus seres queridos, dignificarlos y honrar garantizar los derechos de las víctimas de su memoria, reconocidos en la legislación vigente, desaparición forzada durante la Guerra Civil y el entre otras en la llamada ley para la recuperación franquismo. Noviembre 2008. Asimismo, tales de la memoria histórica, Ley 52/2007, de 26 de preocupaciones fueron expuestas por Amnistía Internacional ante el Grupo de Trabajo de Naciones 221 No obstante, cabe recordar que las asocia- ciones de víctimas denunciantes no han acudido Involuntarias en una comparecencia el 27 de al poder judicial sólo en reclamo de recuperar los restos de sus muertos, sino solicitando igualmente 219 Ver consideración 3° (“Esa excepcional que se instruyera el oportuno proceso judicial por previsión normativa contemplada en la Ley de parte de los tribunales españoles para laaveriguación y punición de los hechos delictivos y Memoria Histórica se justifica evidentemente por determinación de responsabilidades penales.
la inviabilidad de acudir a la jurisdicción penal a 222 Para un análisis completo del proyecto de tales fines (…). Y debe recordarse que únicamente ley, ver Amnistía Internacional. Víctimas de la desde el respeto a la legalidad vigente se puede Guerra Civil y el Franquismo: No hay derecho.
articular en el Estado de Derecho la protección y Preocupaciones sobre el proyecto de ley de defensa de los derechos de las víctimas, las cuales “Derechos de las víctimas de la Guerra Civil y van a ver satisfechas sus pretensiones de verdad, reconocimiento y reparación a través de los 223 Artículo 1 (“Objeto de la ley”). Haber sido procedimientos y medidas que establece la Ley de víctima de tal persecución o violencia les supone a las víctimas un reconocimiento “moral” (artículo 4 220 RJ 0 (“Esta resolución no afecta al legítimo “Declaración de reparación y reconocimiento derecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 85
- cabe concluir que ésta compatibiliza su judiciales en el ámbito de la jurisdicción penal (u otra). De no ser así, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva toda “ilegitimidad” de determinados tribunales a favor de las víctimas, lo cierto es que la “por ser contrarios a Derecho y vulnerar derecho a un juicio justo” así como de ciertas condenas y sanciones “por vicios Adicional 2° que “es compatible con el internacional carecen de valor jurídico. El leyes o en los tratados y conveniosinter- derecho internacional se asienta sobre la nacionales suscritos por España”224.
recurso idóneo y eficaz para la obtención – en sede jurisdiccional - de la nulidad administrativas establecidas en la ley ni materia de verdad, justicia y reparación.
investigación penal – que solo es posible 224 Cabe recordar que la Constitución española derechos humanos, los Estados deben poner en sitúa a los tratados y a las normas generales del marcha una “investigación oficial efectiva” para derecho internacional como normas jerár- “poder llevar a la identificación y el castigo de los quicamente superiores a la interna (ver artículo 96.1 responsables”. Ver Tribunal Europeo de Derechos en relación con los artículo 95.1 y 10.2). Así, el Humanos, Caso Assenov contra Bulgaria, de 28 artículo 9 de la Declaración de Naciones Unidas de octubre de 1998, párr. 102 y Caso Kaya contra sobre la Protección de Todas las Personas contra Turquía, sentencia de 19 de febrero de 1998, párr.
las Desapariciones Forzadas de 1992 señala que “el derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, 226 Artículo 3 (“Declaración de ilegitimidad”).
como medio para determinar el paradero de las 227 Ver Amnistía Internacional, Propuestas personas privadas de libertad o su estado o de ampliadas de enmiendas al Proyecto de Ley (…), individualizar a la autoridad que ordenó la privación op. cit. Amnistía Internacional también ha puesto de libertad o la hizo efectiva, es necesario para de manifiesto que la privación del derecho a prevenir las desapariciones forzadas en toda interponer recursos – de forma prolongada en el tiempo supone una segunda vulneración de derechos internacionalmente reconocidos.
defendible ser víctima de una violación grave de 86 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
poner en marcha “una comisión nacional además, se constatan claras deficiencias de investigación sobre las violaciones de en lo que se refiere a la formación de un régimen franquista” para conseguir “la identificación de los cadáveres, preser- responsabilidad del Estado en lo relativo el ámbito de la jurisdicción penal de modo a la clarificación del paradero, locali- zación de fosas e identificación de los pues sitúa a aquel como mero “facilitador” lleva años sin proporcionar información hacia la “privatización” de tareas que no alguna al Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias respecto de los casos denunciados por las víctimas231. El Grupo de Trabajo concluyó su sesión 87° el 13 228 Ver Consejo de Europa, “Need for de dichas personas. El Grupo de Trabajo transmite international condemnation of the Franco regime”, los distintos casos a los gobiernos de que se trate, Doc. 10078, Ref 2926, de 2 de marzo de 2004, pidiéndoles que realicen indagaciones y que le adoptada por unanimidad el 4 de octubre de 2005, informen sobre sus resultados. Con la adopción en 1992 por la Asamblea General de la Declaración 229 Los artículos 11 a 14 regulan la concesión sobre la protección de todas las personas contra de autorizaciones de subvenciones, la elaboración las desapariciones forzadas, el Grupo de Trabajo de mapas y la eventual ocupación temporal de los tiene la tarea de seguir el progreso de los Estados terrenos. Asimismo, cabe tener en cuenta el en cumplir con sus obligaciones derivadas de la reciente rechazo por parte del Senado el 11 de Declaración así como para que proporcione a los marzo de 2009 a la proposición de ley de Gobiernos asistencia en su implementación. El modificación de la ley 52 2/2007, de 26 de Grupo de Trabajo llama la atención a los Gobiernos diciembre, por la que se reconocen y amplían sobre diferentes aspectos de la Declaración y hace derechos y se establecen medidas a favor de recomendaciones sobre cómo superar los obstá- quienes padecieron persecución o violencia durante culos para el cumplimiento de sus disposiciones.
la Guerra Civil y la Dictadura para que fuera el En su informe a la entonces Comisión de Derechos Gobierno el que asumiera las tareas de localización, Humanos (62° período de sesiones, Doc. E/CN.4/ exhumación, e identificación de restos, en lugar de 2006/56), el Grupo de Trabajo ya declaraba que “colaborar” o “facilitar” estas labores como establece “el Grupo de Trabajo ha transmitido a la Administración tres casos, ninguno de los cuales 230 Ver Amaya Olivas Díaz, La intervención del ha sido resuelto en su seno”. En su informe de 2006 juez de instrucción en las diligencias de (que abarcaba el período de noviembre de 2005 a investigación seguidas por desapariciones forzadasen la dictadura franquista. Jueces para la noviembre de 2006), el Grupo de Trabajo afirmó Democracia, n° 63, 2008, páginas 86-102. El que el Gobierno español había respondido acusando recibo de la carta anual de recordatorio Exhumaciones de fecha 28 de noviembre de 2008 del Presidente-Relator del Grupo de Trabajo y que fue enviado por el Ministerio de la Presidencia a su contenido se había transmitido a las autoridades diferentes asociaciones de víctimas y familiares con españolas competentes, y que esperaba poder el objeto de que se formularan las observaciones y facilitar al Grupo de Trabajo la información solicitada pronto (Doc HRC/4/41, pág. 80). En su informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos el 6 de febrero de 2009, el Grupo de Trabajo ha Trabajo es ayudar a los familiares de las personas vuelto a resaltar que ninguna respuesta se ha desaparecidas a averiguar la suerte y el paradero obtenido del Gobierno (Doc. A/HRC/10/9, pág. 66).
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exigencias del derecho internacional. Una principales áreas de preocupación, tal y tiene por finalidad promover la justicia, debe “ser proporcional a la gravedad de Miembros para luchar contra el terrorismo las violaciones y al daño sufrido (…) y, otra asistencia a las víctimas cuando el autónomo y adecuar la legislación vigente a las previsiones de la Declaración sobre fecha una distinción arbitraria dentro del la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; que en derechos de las víctimas, y ha prolongado la injusticia respecto de aquellas víctimas ridad independiente y competente todavía desarrollo de la Ley de Memoria Histórica, si bien no articula ningún tipo de asis- víctimas de desapariciones forzadas232.
ejemplo, el Plan sí prevé el reforzamiento del estatus de la víctima del terrorismo reparación, la ley regula un “derecho” a obtener una declaración de reparación y “moral” - a los que padecieron los efectos acompañamiento judicial”235 y que uno de de las resoluciones “ilegítimas” e “injus- los ejes prioritarios que, se dice, estaría tas”. Pero esto, al carecer de valor jurídico presente en todo el Plan es “el principio 232 Ver comunicado de prensa emitido por la forzadas. Este previsión debe leerse conjuntamente Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas con los últimos avances en materia de defensa para los Derechos Humanos el 13 de marzo de efectiva de los derechos de las personas mas 2009 http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/ débiles y acceso a justicia que tienden a subrayar la importancia otorgada a la efectividad real de los derechos en contraste con su mero reconocimiento 233 Ver Principios y directrices básicos sobre el formal (Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia derecho de las víctimas de violaciones de las de las personas en condiciones de vulnerabilidad normas internacionales (…), op. cit. 234 Y ello, a pesar de que el artículo 24.7 de la Iberoamericana celebrada en Brasilia del 4 al 6 de Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones 235 Ver sección V. Acción interior, punto 6.
forzadas establece que los Estados garantizarán Atención a las víctimas, medida 89.b).
la asistencia a las víctimas de desapariciones 88 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
la práctica judicial, las medidas relativas actividades en defensa de la democracia.
formal”237. Y como ha dicho el Tribunal creación de la Oficina para las Víctimas satisfechas si la protección producida por de la Guerra Civil y de la Dictadura, para facilitar la información necesaria en el la Ley de Memoria Histórica239, Amnistía Internacional reiteró su profunda decep-ción y preocupación por la respuesta del 4. Crímenes de Derecho Inter-
Estado español240. Al límite de cumplirse nacional
el plazo estipulado en la Ley, el Gobierno internacional dejó afirmada la ilicitud y la de verdad, justicia y reparación. Así, se ha iniciado el desarrollo de normas sobre o no tipificado en su legislación nacional institucional que impulse las políticas públicas satisfacción/da la bienvenida a toda medida de relativas a la conservación y fomento de la memoria protección que se pueda dar a las víctimas y no pondrá nunca freno a la mayor y más completa 240 Ver Comunicado de Prensa de Amnistía protección y reparación que se pueda otorgar.
Internacional “España: Un año después de la Ley 237 Ver Amnistía Internacional, España: Poner de “Memoria Histórica” las víctimas de la Guerra fin al silencio y la injusticia. La deuda pendiente Civil y el Franquismo tienen poco que celebrar”, 26 con las víctimas de la Guerra Civil española y del de diciembre de 2008. http://www.es.amnesty.org/ régimen franquista, julio 2005; y España: La noticias/noticias/articulo/un-ano-despues-de-la-ley- obligación de investigar los crímenes del pasado y de-memoria-historica-las-victimas-de-laguerra-civil-y- garantizar los derechos de las víctimas (…), op.
238 Caso Byrzykowski contra Polonia, sentencia internacional consuetudinario (por ejemplo, la del TEDH de 27 de septiembre de 2006, párrafo Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 105. Asimismo, ver Miguel Ángel Rodríguez Arias, 14 de mayo de 1915, Conferencia Preliminar de La nueva ley “de la memoria” y la vulneración de los artículo 2 y 13 del Convenio Europeo para la Responsabilidad de los Autores de la Guerra y Protección de los Derechos Humanos en el caso sobre la Aplicación de Sanciones) como en el de los desaparecidos del franquismo. Jueces para convencional al menos desde el comienzo de la la Democracia, n° 63, 2008, págs. 68-85.
codificación del derecho internacional humanitario 239 Según la Disposición Adicional 3ª de la Ley con la primera Convención de Ginebra de 1864 y “en el plazo de un año a partir de la entrada en del derecho internacional de la Guerra con las 13 vigor de la Ley, el Gobierno establecerá el marco Convenciones de la Haya de 1899 y 1907.
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personas tienen atribuida la condición de cional, constituyendo normas de ius cogens244. El hecho de reconocer ciertos delitos se refiere el Pacto Internacional necientes a la categoría de ius cogens de Derechos Civiles y Políticos, cuando recuerda que: “[n]ada (…) se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por de cometerse, fueran delictivos según los identidad de su autor (incluidos los jefes cional”243. De tal modo, la represión de 245 Ver M. Cherif Bassiouni, en “Represión Internacional para la Antigua Yugoslavia, de 29 de Nacional de las Violaciones del Derecho noviembre de 1996, Prosecutor v. Endemovic, Internacional Humanitario”, Comité Internacional de Causa IT-96-22-T, que vino a recoger lo que en base al derecho internacional consuetudinario se 246 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Papon contra Francia, App. No. 54210/00, 243 Artículo 15(2). Una cláusula similar contiene de 15 de noviembre de 2001, p. 21 y Caso Kolk y el Convenio Europeo para la Protección de los Kislyiy contra Estonia, Sección 4ª, decisión sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales admisibilidad de 17 de enero de 2006. Asimismo, Corte Internacional de Justicia, caso relativo a la convencionales de derecho internacional forman Aplicación de la Convención para la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia 244 Ver artículo 53 de la Convención de Viena Herzegovina vs. Yugoslavia), Objeciones (“[P]ara los efectos de la presente Convención, una Preliminares, Sentencia de 11 de Julio de 1996, norma imperativa de derecho internacional general para.31. Tribunal Penal Internacional para la es una norma aceptada y reconocida por la Antigua Yugoslavia, Caso IT-95-17/1, Judgement comunidad internacional de Estados en su conjunto of Trial Chamber II, 10 de diciembre de 1998, pár.
como norma que no admite acuerdo en contrario y 155-157, Prosecutor v. Furundzija. Corte que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Perú), el mismo carácter”). Ver también artículo 64 sentencia de 14 de Marzo de 2001, para.41 (“Aparición de una nueva norma imperativa de 247 En Argentina, la Corte Suprema de Justicia derecho internacional general (“jus cogens”). Sobre de la Nación resolvió el 24 de agosto de 2004 que, las normas de jus cogens ver: Oppenheim’s International Law, ninth ed., R. Jennings and A.
investigados en el caso, ya existía una norma de Watts, ed., Volume 1, p.7. Pierre-Marie Dupuy, orden público internacional que condenaba la Normes Internationales Pénales et Droit Impératif desaparición forzada de personas como crimen de (jus cogens), en Droit International Pénal, Ascencio, lesa humanidad, confirmando así que no existía Decaux et Pellet, ed., Pedone, p.71. Antonio violación del principio de legalidad, en la medida Cassese, International Law, second edition, Oxford, en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento jurídico y fueron Internacional, Universidad de Deusto, p.60.
reconocidos y previsibles por cualquier ciudadano.
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dictadura bajo la dirección del régimen tales crímenes. España debería seguir la de su comisión. De tal modo, los derechos por tratarse de crímenes internacionales, dimanan, sólo, de la Constitución Espa- ñola de 1978250, pues ello constituiría una validez en España248, incluso que “[e]l CP vigente puede aplicarse retrospecti-vamente a conducta anteriores que ya de socavar el imperio de la ley, representa tipificadas en el CP español”249.
las víctimas. Amnistía Internacional ya ha advertido que la privación de derechos a en España se han denunciado (la tortura, las víctimas es una segunda vulneración religiosos o raciales) y que se cometieron 248 43 Ver Juzgado Central de Instrucción No.5, Índice AI EUR 41/017/2008, de 15 de octubre de auto de 25 de marzo de 1998 (caso dictadura Argentina), FJ° 15; Juzgado Central de Instrucción 249 Juzgado Central de Instrucción Nº2, No.6, caso Pinochet, auto de 20 de septiembre de Diligencias Previas 211/09 L, auto de 17 de julio 1998, FJ° 1; Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, rollo de apelación 173/98, sumario 1/98, concentración de Mauthausen en el que el juez de auto de 5 de noviembre de 1998, FJ° 8; Sala de lo instrucción, en el auto de admisión a trámite, Penal de la Audiencia Nacional, Sumario 19/97, FJº reproduce lo afirmado por el Fiscal). En este 8, caso Adolfo Scilingo, auto de 4 de noviembre de sentido, ver Sentencia núm 16/2005, de la Sala de 1998. Estos argumentos se reproducen en el auto lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, del Juzgado Central de Instrucción n° 5, de de 19 de abril de 2005, FJ 1° (2.2) (Caso Scilingo) procesamiento de Miguel Cavallo, de 1 de 250 Se podía esperar de los autores de crímenes septiembre de 2000, así como en el auto de la Sala de derecho internacional perpetrados durante la de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sumario 19/ Guerra Civil y el Franquismo que razonablemente 97, resolutorio de la cuestión de previo supieran de su prohibición absoluta.
pronunciamiento en el juicio oral en el caso Scilingo.
251 Ver Amnistía Internacional. Víctimas de la Ver Amnistía Internacional, España: Ejercer la Guerra Civil y el Franquismo: No hay derecho (…), jurisdicción universal para acabar con la impunidad.
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4.1. La Desaparición Forzada de
personas como delito grave autónomo
y constitutivo de un crimen contra la
Humanidad
artículo 166 del Código Penal se refiere derecho internacional – ilícitos que con- al delito ordinario o común de detención llevan responsabilidad penal individual – ilegal o secuestro sin razón del paradero.
Tal tipo penal está lejos de satisfacer la personas252. La desaparición forzada que definición del derecho internacional, pues la Humanidad – porque es llevada a cabo esenciales de la desaparición forzada255.
252 Artículo 1 de la Declaración de Naciones los cuerpos, de modo que los familiares no pudieran Unidas sobre la Protección de Todas las Personas ubicar el lugar de la inhumación” (pág. 14); Ver RJ contra las Desapariciones Forzadas (aprobada por 2° a 6°. Asimismo ver auto de 18 de noviembre de la Asamblea General de la ONU en su resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992) señala que: “todo 253 Cuando un delito de desaparición forzada acto de desaparición forzada constituye un ultraje de personas se comete como parte de un ataque a la dignidad humana. Es condenado como una sistemático o generalizado contra una población negación de los objetivos de la Carta de las civil se calificará como un crimen contra la Naciones Unidas y como una violación grave humanidad (ver Artículo 7(1)(i) del Estatuto de manifiesta de los derechos humanos y de las Roma de la Corte Penal Internacional). Cuando “la libertades fundamentales proclamados en la detención ilegal” se trata de un delito de lesa Declaración Universal de los Derechos humanos”.
humanidad, ver artículo 607.2.7 bis) del Código Según la Corte Interamericana de Derechos Penal, que se remite a las normas internacionales Humanos en el caso Velásquez Rodríguez vs que regulan la detención o privación de libertad (a Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, “[e]n modo del artículo 37 de la Convención Internacional la historia de la violación de los derechos humanos, para la protección de todas las personas contra las las desapariciones no son una novedad. (…) esta práctica posee carácter más o menos universal (…)” 254 Cabe señalar que el 12 de diciembre de (párrs. 149-158). Además, según Manfred Nowak, 2008 el Consejo de Ministros aprobó la remisión a experto independiente encargado de examinar el las Cortes Generales de la Convención marco internacional existente en materia penal y Internacional para la protección de todas las de derechos humanos para la protección de las personas contra las desapariciones forzadas personas contra las desapariciones forzadas o (España es un Estado signatario desde el 27 de involuntarias, en su Informe presentado a la septiembre de 2007). Además, la ratificación/éste Comisión de Derechos Humanos (Doc. E/CN.4/ es uno de los compromisos adquiridos en el Plan 2002/71, de 8 de enero de 2002) estableció que de Derechos Humanos del Gobierno de diciembre “[p]arece que fue [el crimen de desaparición de 2008. Sin embargo, suscita preocupación para forzada] inventado por Adolfo Hitler en su Nacht Amnistía Internacional que en la actual iniciativa und Nebel Erlass (Decreto de noche y niebla) del 7 de reforma del Código Penal abierta por el Ministerio de diciembre de 1941. El objeto de esa orden era de Justicia no se haya contemplado incorporar en aprehender a personas en territorios ocupados “que el derecho interno español el delito de desaparición amenazaban la seguridad alemana”; estas forzada y ello, en la medida que el artículo 4 de la personas no eran ejecutadas inmediatamente sino Convención obliga a los Estados Parte a tipificar que eran transportadas secretamente a Alemania, dicha conducta como delito en sus legislaciones donde desaparecían sin dejar rastro alguno. Para internas y que la definición contenida en la lograr el efecto intimidatorio deseado, se prohibía Convención es expresada en términos similares a entregar ninguna información sobre su paradero o la definición enunciada en el Preámbulo de la la suerte corrida por ellas” (párr. 7). En el auto de Declaración de 1992, que recoge las normas 16 de octubre de 2008, el juez instructor describe internacionales consuetudinarias en la materia.
prácticas similares (“es necesario propagar una 255 España tiene el deber de garantizar que todo imagen de terror (…) cualquiera que sea, abierta o delito o crimen de derecho internacional y toda secretamente (…)” [afirmación del General Mola el conducta reconocida como prohibida por el derecho 19 de julio de 1936, pág. 11]; “(…) [eliminación] internacional consuetudinario se halle tipificada y acompañada con el ocultamiento sistemático de sancionada de conformidad con su gravedad.
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requerirá que la acción de privación de libertad, cualquiera que sea su forma, sea samente la responsabilidad penal de jefes parición forzada - cuando no constituyan actúen con la autorización, el apoyo o la de información o negativa a reconocer la privación de libertad o de informar sobre impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes parecida fuera del amparo de la ley256.
Por otro lado, una tipificación conforme a obligaciones internacionales conlleva que o debidamente localizadas o identificados los restos, es decir, mientras no se hayan “cumplimiento del deber”, extremo que 256 Artículo 2 de la Convención. Cabe señalar (artículo 17 de la Declaración)- llevará sin duda a que el artículo 3 de la Convención además impone a los Estados el deber de tomar las medidas apropiadas “para investigar sobre las conductas Humanos, Caso La Cantuta (Perú), Sentencia del definidas en el artículo 2 cometidas por personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, 262 Por ejemplo, caso Blake (Guatemala), Corte el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para Interamericana de Derechos Humanos, excep- procesar a los responsables”. El artículo 7.2.i) del ciones preliminares, sentencia de 2 de Julio de Estatuto de Roma, que define la desaparición 1996, p. 12 y caso Velásquez Rodríguez forzada como delito de lesa humanidad, también (Honduras), sentencia de 29 de Julio de 1988, serie abre la autoría del tipo más allá del Estado a “una C No. 4, p. 63. Asimismo, Informe del Grupo de organización política, o con su autorización, apoyo Trabajo sobre la protección de todas las personas contra la Desapariciones Forzadas, 62º período de 257 Ver artículo 6 en relación con el 23.2 de la sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, Convención y artículo 6 de la Declaración.
Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de diciembre de 2004, 258 El artículo 615 bis del Código Penal ya párrafo 3°. La continuidad o prolongación en el castiga a los jefes o superior por actos de genocidio, tiempo no se predica sólo del desconocimiento del delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.
paradero sino también de “los graves sufrimientos” 259 Por ello, Amnistía recomienda que el que padecen los familiares. De tal manera, el Anteproyecto de reforma del Código Penal Comité de Derechos Humanos ha considerado que, introduzca medidas similares a las establecidas en precisamente por la prolongación en el tiempo de los artículos 615 bis) y 616 bis) para el delito de la incertidumbre y angustia para los familiares de los desaparecidos, se violaba el artículo 7 del Pacto 260 Una adecuada interpretación de los artículos Internacional de Derechos Civiles y Políticos –nadie 8.1 (“Cada Estado Parte que aplique un régimen será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, de prescripción a la desaparición forzada tomará inhumanos o degradantes- en los casos Quinteros las medidas necesarias para que el plazo de c. el Uruguay (107/81), Schedko c. Belarús (886/ prescripción de la acción penal: a ) Sea prolongado 99) y Sankara y otros c. Burkina Faso (1159/03).
y proporcionado a la extrema gravedad de este En este sentido también se ha pronunciado el delito; b ) Se cuente a partir del momento en que Relator Especial sobre la cuestión de la tortura (Doc.
cesa la desaparición forzada, habida cuenta del ONU A/56/156 párrafo 14) y Tribunal Europeo de carácter continuo de este delito.”) y 24.6 de la Derechos Humanos (Caso Kurt vs Turquía, Convención (“6. Sin perjuicio de la obligación de sentencia del TEDH de 28 de abril de 1998.) continuar con la investigación hasta establecer la Asimismo ver artículo 1 de la Declaración (“todo suerte de la persona desaparecida, (…)”) – acto de desaparición forzada sustrae a la víctima conjuntamente con otras normas internacionales de la protección de la ley y le causa graves en la materia que prevean una mayor protección sufrimientos, lo mismo que a su familia”).
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violación de los artículos 4 y 17 de la dado que la práctica de la desaparición cional prohíbe claramente la imposición tigación de tales conductas y al enjuicia- Convención establece que se garantizará prescripción pues, de acuerdo a prin-cipios generales del derecho, mientras las de prescripción, éstos solo empezarían víctimas o sus familiares no cuenten con a contar a partir del momento en que cesa el crimen, es decir, desde que se hubiera localizado o identificado los restos – de manera que no haya duda al respecto265.
Así, el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias “(…) resalta el carácter permanente y correcta interpretación del artículo 18 de 263 Ver por ejemplo, Corte Interamericana de 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968); Artículo Derechos Humanos, Caso Barrios Altos, párr. 41.
29 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Kolk y Kislyiy. Aunque la Convención Internacional 265 Artículo 2 del Pacto Internacional de para la protección de todas las personas contra las Derechos Civiles y Políticos; Artículo 17 de la desapariciones forzadas no impone la Declaración de 1992; Artículo 24 del Conjunto de imprescriptibilidad del delito de desaparición principios para la protección y la promoción de los forzada – en tanto no alcance la categoría de Derechos Humanos, para la lucha contra la crímenes de lesa humanidad - nada impide hacerlo, impunidad (Doc. E/CN.4/sub.2/1997/20/Rev.1) en términos de la propia Convención pues al remitir 266 En el año 2002, la Asamblea General de el artículo 5 de la Convención a “las consecuencias Naciones Unidas pidió al Grupo de Trabajo sobre previstas por el derecho internacional aplicable”, Desapariciones Forzadas seguir examinando la una de éstas es precisamente la imprescriptibilidad.
cuestión de la impunidad en relación con las disposiciones relevantes de la Declaración. El 264 La desaparición forzada como crimen contra Grupo de Trabajo acabó formulando en 2005 la la humanidad, tendrá el mismo atributo de norma Observación general sobre el artículo 18.
267 Párrafo 3°, Informe del Grupo de Trabajo consecuencias legales como la imprescriptibilidad sobre la Protección de Todas las Personas contra y a prohibición de amnistiar. Convención sobre la las Desapariciones Forzadas, 62º período de imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, los Crímenes de Lesa Humanidad (adoptada por Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de diciembre de 2005, la Asamblea General de la ONU en su resolución 94 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
un atentado al principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del presunto responsable. En tal virtud, en estricto rigor jurídico internacional, las desapariciones actualidad por lo que se trata de un delito continuado y no un asunto del pasado”268.
tudinario contiene disposiciones de carác- ter obligatorio, como ciertas previsiones constituyan delito, encarece a los Estados de la Declaración de 1992, que incluye obligaciones que han contraído en virtud satisfacción la supresión o la anulación ninguna ley de amnistía especial u otras o sanción penal269. De las disposiciones de la Convención que regulan el derechoa un recurso eficaz270, el derecho a stancias de la desaparición forzada y la exhaustiva e imparcial “hasta establecer la suerte de la persona desaparecida” así ción General del artículo 18 de la Decla- ración realizada por el Grupo de Trabajo amnistía es contraria a las disposiciones de consulta similar, si a consecuencia de Derechos Civiles y Políticos, ha concluido que tales leyes constituían una violación de la obligación contenida en el artículo 268 Informe del Grupo de Trabajo sobre las pára7, 1999; Argentina Doc. CCPR/CO/70/ARG, Desapariciones Forzadas o Involuntarias. Misión a párr 9, 03/11/2000; Perú Doc. CPR/C/79/add.67, El Salvador, Doc. A/HRC/7/2/add.2, de 26 de párr 9, 1995, así como CCPR/CO/70/PER, de 2000; Líbano y Francia CCPR/C/79/Add.80, párr 13; El Salvador, Doc. CCPR/C/79/Add. 34, párr 7; Haiti, Doc. A/50/40, párrs 224 - 241; Uruguay Doc. CCPR/ C/79/Add.19, párrs. 7 y 11 y Add.90, Parte C.
274 Comisión de Derechos Humanos, 60º 273 Observaciones Finales del Comité de período de sesiones, Resolución 2005/81, véase Derechos Humanos: Chile Doc. CPR/C/79/Add.104, Cap. XVII, Doc. E/CN.4/2005/L.10/add. 17.
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jerarquía de ius cogens que tiene la como prevén los artículos 4, 13, 14 y 16 prohibición de tales conductas - son, entre otros, la imprescriptibilidad de la acción amnistías, indultos – y de otra medida de judicial independiente e imparcial en que una excepción - la obligación de inves- sabilidades penales correspondientes278.
tigar y perseguir los crímenes de derecho pretender disponer a su arreglo de lo que son normas imperativas (ius cogens).
personas responsables de habercometido tales crímenes, así como de 4.2. Respuesta de las autoridades
cooperar en la identificación, detención y españolas frente al deber de inves-
tigar, juzgar y sancionar y respecto de
los derechos de las víctimas
tente e independiente deberá iniciar una investigación judicial que no podrá ser de un recurso judicial rápido y eficaz para poder denunciar los hechos delictivos.
miento jurídico español. Amnistía Inter- de tal función oponerse a la obligación 275 Observación General del artículo 18 de la que constituyen crímenes contra la humanidad.
Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró 276 Ver Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 sobre los principios de posteriormente recogidos en la Carta del Tribunal cooperación internacional para la detención, de Nüremberg, el concepto de “crímenes de lesa arresto, extradición y castigo de los individuos humanidad” o “contra la humanidad” data de culpables de crímenes de guerra y crímenes contra mediados del S. XIX. Ver nota a pie de página 36.
Asimismo, ver Amnistía Internacional, La 277 El contenido, a naturaleza y las condiciones Responsabilidad de la Comunidad Internacional de la responsabilidad por tales crímenes son ante los crímenes contra la humanidad. Los Juicios establecidos por el derecho internacional con en España por los crímenes contra la humanidad independencia de lo que pueda establecerse en el de los regímenes militares en Argentina y Chile.
derecho interno de los Estados. Existe un acuerdo Índice AI AMR 03/01/98s, mayo de 1998.
generalizado sobre los tipos de actos o conductas 96 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
prescripción de los delitos y la aplicación de la ley de amnistía) e interpretaciones Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, éstos desem- dimiento penal, incluida su iniciación279.
Desde luego, no ha sido éste el proceder que si la interpretación que se hiciere por de Instrucción n° 5 (diligencias previas concluyera en la imposibilidad de someter 08), sino más bien el contrario ya que en sus informes el Ministerio Fiscal se opuso destinados a poner fin a la investigación debería poder constituir un obstáculo para la persecución de tal conducta. Si tal fuera Difícilmente podrá el Ministerio Fiscal el caso, impidiéndose la realización del ejercer el rol de garante de los derechos de los ciudadanos – a obtener justicia y obstáculo el hecho de que la ley española reparación - y a satisfacer los intereses no tipificaba como tal la conducta (desa- pariciones forzadas o crímenes contra la humanidad, cuya prohibición está basada en una norma de ius cogens) al tiempo 278 Ver Tribunal Penal Internacional para la Antigual Yugoslavia, Prosecutor v Anto Furundzija, Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y ya citado, párr. 155. En igual sentido, Corte Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Especiala para Sierra Leona, Sala de Apelaciones, Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre Prosecutor v Moinina Fofana, de 25 de mayo de de 1990. Dicho instrumento igualmente expresa que 2004, Caso no. SCSL-2004-14-AR72(E) (“ElTribunal encuentra fundamento para sostener que los fiscales considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus internacional que impide a los gobiernos conceder intereses personales y asegurarán que se informe amnistías por serios crímenes de derecho a las víctimas de sus derechos con arreglo a la internacional”). En cuanto a la cuestión de las Declaración sobre los Principios Fundamentales de inmunidades, recordar que en lo que respecta a Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso graves violaciones de derechos humanos que constituyen delitos de derecho internacional, los 280 Ver Amnistía Internacional. Mitos y Distor- Estados tienen el deber de garantizar que sus siones. Por un debate informado y actuaciones tribunales puedan investigar y juzgar a toda personaresponsable de haber cometido tales delitos, judiciales ajustadas a derecho. 12 de noviembre cualquiera que sea su cargo o posición oficial. Ver de 2008. http://www.es.amnesty.org/noticias/ Amnistía Internacional. España: Ejercer la noticias/articulo/no-debe-ser-una-excepcion- jurisdicción universal para acabar con la impunidad, mundial-a-la-horade-investigar-los-crimenes- Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 97
independientemente que en la legislación interna no exista norma penal prohibitiva debate sobre la interpretación del prin- tiempo por ser público y notorio que las el caso Scilingo, el Tribunal Supremo víctimas fueron ejecutadas y por tanto se prescrito. Esta interpretación hace total abstracción del artículo 17 de la el Código Penal al tiempo de su comisión, Declaración de 1992. El hecho de que las por el contrario, en el caso del campo de “detenciones ilegales sin dar razón del concentración de Mauthausen, el juez de paradero de la víctima” concluyeran con la ejecución de la persona detenida, por trámite afirmó que: “[e]l principio de contra la humanidad no es el interno, sino el internacional, contenido en el art. 15 delito permanente, lo que significa que la Civiles y Políticos de 1966 (…). El CP o debidamente localizados o identificados los restos. El Estado está obligado a llevar judicial- necesarias para determinar estos les niega a las víctimas. Y, en todo caso, no se trataría de un delito común –como 281 Ver artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7(2) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos responsables, sancionarlos. Ver, Amnistía Humanos y Libertados Fundamentales. Ambos Internacional. España: Ejercer la jurisdicción ratificados por España el 27 de julio de 1977 y el 4 universal para acabar con la impunidad, op. cit., de octubre de 1979, respectivamente. Aunque los Tribunales de justicia españoles se muestran con 282 Juzgado Central de Instrucción n° 2, frecuencia reacios a la aplicación directa del Diligencias Previas 211/09 L, auto de 17 de julio derecho internacional, en tanto no se encuentre éste materialmente incorporado al derecho interno, 283 La muerte de las personas desaparecidas tal limitación es propia del derecho interno español tendrá que establecerse en el marco del oportuno y no le es impuesta a España por el derecho proceso penal. Por otro parte, exigir que las internacional. De ello se desprende que este personas desaparecidas o detenidas estén vivas proceder no debería en rigor constituir un obstáculo supone trasladar sobre los familiares de las a la aplicación directa del derecho internacional y, víctimas, invirtiendo la carga de la prueba, la por tanto, no equivaldría a afirmar que los tribunales dificultad adicional, irracional e ilógica de tener que han puesto en duda el cumplimiento de la obligación aportar pruebas que evidentemente no tienen.
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integridad de las personas”), reflejando siciones de la Constitución española de políticos o conexos ellos (llámese “actos de intencionalidad política”)290. Al defender la aplicación de la amnistía y lantes para el Estado español tanto en el día, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos286.
cionalidad política”, el Ministerio Fiscal sin su texto, para extinguir la responsabilidad el derecho internacional y/u obligaciones política287. Así, al describir los actos judiciales pueden aplicar la amnistía288, la Ley asumió que había limitaciones en Además, en la legislación española la cuestión de olvido de las víctimas de las graves violaciones a la prescripción constituye una forma de extinción los derechos humanos y delitos o crímenes de de la responsabilidad penal que sólo puede ser declarada mediante una actuación jurisdiccional del 288 Según el artículo 9 de la Ley de amnistía “la juez penal, es decir, es necesario un pronun- aplicación de la amnistía, en todo caso, ciamiento judicial que exige la apertura de un corresponderá con exclusividad a los jueces, proceso en el que se concrete la actuación ilícita.
tribunales y autoridades judiciales correspon- 284 La ausencia de recursos efectivos hace que dientes, quienes adoptarán, de acuerdo con las la prescripción sea inaplicable a las demandas de leyes procesales en vigor y con carácter de las víctimas. Ver artículo 17 de la Declaración de urgencia, las decisiones pertinentes (…)”. Por tanto, 285 La Constitución en su artículo 62, apartado i) impide la concesión de indultos generales. En 289 Ver artículo primero, letra c).
coherencia a este precepto, el Código Penal ha 290 Por ejemplo, ver artículo 13(1) de la suprimido la amnistía como forma de extinción de Convención Internacional para la protección de la responsabilidad penal (artículo 130).
todas las personas contra las desapariciones 286 Firmado por España el 28 de septiembre forzadas, artículo VII de la Convención para la de 1976, ratificado el 27 de abril de 1977 y publicado Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio en el B.O.E de 30 de abril de1977. Asimismo, ver 287 La Ley amnistió además las infracciones internacional el que un Estado no puede invocar administrativas, laborales y sindicales de las disposiciones de su derecho interno como intencionalidad política, y las sanciones impuestas justificación para el incumplimiento de un tratado o a los trabajadores por razones políticas (es decir, de normas imperativas de Derecho internacional en buena medida, figuras delictivas sancionadas (artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre por el régimen franquista para reprimir la disidencia, el derecho de los tratados de 1969, ratificado por y las libertades de opinión, expresión y asociación).
La Ley de Amnistía no implica en modo alguno el Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 99
disponer de protección judicial efectiva, Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2005, sobre el deber de información en la tutela y protección de derecho internacional, incurriendo en una las víctimas en el proceso penal dictada serie de incongruencias. El Tribunal tenía por la propia Fiscalía General del Estado la obligación de proteger a las víctimas e impartir justicia. Según los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, se reparación del daño moral y patrimonialque la víctima ha recibido por el hecho tratamiento de todos ante un tribunal”, así secundaria. (…) Protección y atención consideración para todas las personas” y “desempeñará todas sus obligaciones protegida” y que “la víctima de cualquier justa y con una rapidez razonable”293.
pretende “prejuzgar el carácter delictivo caso (…) a saber en definitiva, cuál es la jurídica294. Por contra, como señala el terio Fiscal, en defensa de sus intereses”.
voto particular discrepante, el objeto del 292 Comparecencia el 27 de noviembre de 2008 relativas a la prescripción, a la ley de amnistía o el 293 Principios de Bangalore de 2002, valor examen de si los hechos sobre los que se pretende quinto (igualdad) y sexto (competencia y diligencia).
investigar están indiciariamiente acreditados, de En 2000, a invitación del centro de Prevención del estarlo si son o no presuntamente constitutivos de Delito Internacional de las Naciones Unidas y delito y si hay o no personas presuntamente conjuntamente con el Décimo Congreso de las responsables de ellos” RJ 0); pero, al determinar Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y la incompetencia del juez instructor sin definir Tratamiento del Delincuente, el Grupo Judicial de cuando menos a quien le compete el conocimiento Reforzamiento de la Integridad Judicial reconoció e investigación de los hechos denunciados y la necesidad de un código que sirviera de referente declarar la nulidad –dejando sin efecto algunas para medir la conducta de los jueces. El producto diligencias y otras no-, la Sala se ha extralimitado de tal esfuerzo fueron los “Principios de Bangalore”.
en el ejercicio de su función jurisdiccional causando 294 Al asumir el cauce extraordinario del artículo grave perjuicio a las víctimas. Y ello cuando su 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y el deber es resolver en justicia y con imparcialidad, Ministerio Fiscal obviar el cauce de los recursos que “se refiere no sólo a la decisión en sí misma, ordinarios establecidos por la ley) “quedan excluidas sino también al proceso mediante el cual se toma –dice el auto- de esta resolución las materias esa decisión” (Principios de Bangalore, valor 2 100 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
proceso está en constante evolución y se de instrucción, con carácter provisional, lantado en el voto particular discrepante: “la incompetencia material de un órgano pues, ya que la Sala entró en cuestiones con jurisdicción que no causa indefensión no puede generar la nulidad radical de lo actuado” y que al no haber “peligro que validarse” así como que “la excep-cionalidad conmueve todas las insti- Ministerio Fiscal296. Al evitar pronunciarse tener que aclarar si pueden o no aplicarse subjetiva (…) y verificar una aplicación voto particular discrepante de tres de los humanos reconocidos en el orden jurídico de Perú en casos donde se había alegado (imparcialidad).) Asimismo, Principio 6 (“El principio priori, la calificación del juez instructor era tan válida de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el 296 Como señala el voto particular discrepante procedimiento judicial se desarrolle conforme a “sólo cinco folios de su escrito [escrito del Ministerio derecho, así como el respeto de los derechos de Fiscal de 21 de octubre de 2008] se refiere al art.
las partes”), Principios básicos relativos a la 23 Lecrim, la competencia, el resto se dedica a independencia de la judicatura, adoptados por el justificar la extinción de la responsabilidad penal Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre criminal” con argumentos “que se desentienden de manera radical de las prescripciones del derecho Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto internacional humanitario y de los derechos al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la humanos y de derecho penal internacional”.
Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de particular discrepante es que si la Audiencia Nacional conocerá de los crímenes de derecho 295 Además, como igualmente pone de relieve internacional cometidos en el extranjero en virtud el voto particular discrepante, los hechos son del principio de jurisdicción universal previsto en elartículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial susceptibles de calificarse de muchas maneras, por afectar a la comunidad internacional, “en este algunas de las cuales determinarían la competencia caso, llevan a que sea la Audiencia Nacional quien de la Audiencia Nacional, como el terrorismo o los deba conocer de hechos y situaciones que, no por crímenes de guerra, incluso el propio delito de haber ocurrido en el pasado reciente de nuestro rebelión pues al tratarse de un delito de función y país, dejan de afectar en la misma medida a la los autores siendo militares, éstos no pueden comunidad internacional. Esta circunstancia implica rebelarse -dar un golpe de Estado no es un delito un plus de no obstaculización de la persecución de “función”- y además, a tenor de la Ley Orgánica penal amparada en una lectura sesgada de las 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de normas competenciales relativas al único órgano Enjuiciamiento Criminal (Disposición Adicional y judicial del Estado que tiene capacidad técnica para Transitoria)- el delito de rebelión es, en todo caso, llevar a cabo una investigación eficaz y coordinada competencia de la Audiencia Nacional. Luego, a Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 101
finalmente supeditada a la finalidad de los trámite de la demanda (…) así como la interpretar las ya estipuladas, cuando se regularidad de la actuación jurisdiccional (…)” y “expida sentencia sobre el fondo • “en aplicación del principio pro accione que impone al Juez interpretar el Estado peruano, había “(…) omitido realizar una investigación exhaustiva de víctimas de tales violaciones a la justicia personas mencionadas (…) la obligación de un tribunal que contrariase la obliga- ción de investigar sería una denegación internacional de éste302. La aplicación de (…) sino también toda práctica destinada a impedir la investigación y sanción por la violación de los derechos a la vida e dictaron a favor de los recurrentes”299; • “(…) dentro del marco normativo de 5. Recomendaciones del Comité de
Derechos Humanos al Estado español
razonable de flexibilidad en su aplicación, 298 EXP. N°. 4587-2004-AA/TC, Sentencia del una simple formalidad condenada de antemano a Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de ser infructuosa. La investigación que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades juris- diccionales, debe ser asumida como un deber 300 EXP. N° 1417-2005-AA/TC, Sentencia del jurídico propio y no como una gestión procesal Tribunal Constitucional de 8 de Julio de 2008.
cualquiera. El derecho a la tutela judicial exige que los jueces dirijan el proceso de modo de evitar (…) situaciones de impunidad, frustrando así la debidaprotección judicial de los derechos humanos”. Caso Humanos ha señalado que “la obligación de Bulacio v Argentina, sentencia del 18 de septiembre investigar debe cumplirse con seriedad y no como 102 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011
“ a) considerar la derogación de la Ley crímenes de derecho internacional. El 31 de observaciones finales al quinto informe cimiento de la imprescriptibilidad de los el Pacto Internacional de Derechos de restablecer la verdad histórica sobre el mantenimiento aún en vigor de la Leyde Amnistía de 1977 y recordó que los d) permitir que las familias identifiquen imprescriptibles, señalando a la atención y exhumen los cuerpos de las víctimas y, incompatibles con el Pacto – y N° 31 - puede significar otra cosa que la adopción retroactiva para los crímenes de derecho internacional “cualquiera que sea la fecha dictadura, “observa con preocupación las Convención sobre la imprescriptibilidad para obtener la exhumación de los restos de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad308. Al respecto, Amnistía Internacional ha exhortado a las 303 Comité de Derechos Humanos, 94° período Transitoria Primera de dicha ley señala con de sesiones, Ginebra, 13 a 31 de octubre de 2008, desacierto la irretroactividad de tal reforma.
Doc. CCPR/C/ESP/CO/5/, de 27 de octubre de 307 Artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General 306 Artículos 131.4 y 133.2 del Código Penal.
en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de La extensión de la imprescriptibilidad a los crímenes 1968. Entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970, de guerra y delitos de lesa humanidad se introdujo de conformidad con el artículo VIII.
en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 15/ 308 Plan de Derechos Humanos. Gobierno de 2003, de 25 de noviembre, para dar cumplimiento España. Medida 2, sección IV. Acción Exterior de a las exigencias del Estatuto de Roma de la Corte España en Derecho Humanos, punto 1. ONU, Penal Internacional. No obstante, la Disposición Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 103
o declaración interpretativa que pudiera desvirtuar el alcance de la misma309.
el Pacto. El cuarto informe examinado por una “comisión de la verdad”, cabe recor- el Comité fue en 1996. Así pues, España por el juez instructor en el auto de 16 de periódico tras más de 12 años respecto razonamiento jurídico décimosexto”310, incumpliendo su deber en 2 ocasiones.
observado con preocupación la ausenciade información sobre las medidas Instrucción n° 5 a raíz del auto del Pleno al Protocolo Facultativo del Pacto314.
desconocer que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el tratado adoptar un “Protocolo de actuación para Humanos”312. Así, el Gobierno comienza límites que deben cumplir los Estados si el Comité, como debería ser de rigor, no obligaciones que le impone el Pacto y que deberá supervisar la aplicación del Pacto 309 Ver Amnistía Internacional, España: Ejercer 313 Comentarios del Gobierno de España sobre la jurisdicción universal para acabar con la las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Doc. CCPR/C/ESP/CO/5/Add.1, de 13 310 Punto 3° de la parte dispositiva del auto.
311 Asimismo, ver Amnistía Internacional, 314 CCPR/C/ESP/CO/5/, de 27 de octubre de Propuestas ampliadas de enmiendas al Proyecto 315 Inspirado en la Declaración Universal de 312 IV. Acción Exterior. Punto 1. ONU. Medida 4.
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Involuntarias, “se considerará que una ley resaltar que el Comité está descalificando procedimiento de consulta similar”316.
sociedad española y que contribuyó a la mendación relativa a la indemnización de transición a la democracia en España. La ley de modificación de la Ley de Memoria que asumiera las tareas de localización, exhumación, e identificación de restos, opinión pública mundial es conocedora y en lugar de “colaborar” o “facilitar” estas transición en España que fue posible, enparte, gracias a dicha ley. Por estos 6. Conclusión
servanda, los Estados deben ejecutar de internacionales que dimanan de ellos.
internacional tiene como corolario que los del origen y significación social de la Ley los epígrafes 4 y 4.1 anteriores, para el que busca establecer la lógica del olvido exigencias del derecho internacional para asegurar la plena y efectiva aplicación de las leyes de amnistía, se coloca fuera de ámbito delicado y de gran resistencia por reparación los tres pilares sobre los que 316 Grupo de Trabajo, Observación General del Resolución 2005/81, Véase cap. XVII, E/CN.4/2005/ artículo 18 de la Declaración, párrafo 2, Doc. (E/ L.10/add.17, y caso Barrios Altos, sentencia de la CN.4/2006/56). Asimismo ver, Comisión de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 Derechos Humanos, 60° período de sesiones, Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 105

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