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Superior Tribunal de Justiça
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.730 - DF (2007/0068561-2)
RELATORA
: MINISTRA ELIANA CALMON
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – QUESTÕES PROCESSUAIS – INTERVENÇÃO ESTATAL NA ATIVIDADE ECONÔMICA – CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CEMED – COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇO (CAP) – LEI 10.742/2003.
1. Legitimidade da associação autora, constituída há mais de ano e devidamente autorizada a agir por decisão da assembléia geral.
2. Inexistência de ofensa ao art. 20 do Código de Ética da OAB a justificar o envio, pelo STJ, de cópia dos autos àquela Autarquia, a quem compete a apuração da infração.
3. A Lei 10.472/2003 definiu as normas de regulação do setor farmacêutico, criando o CEMED – CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS, órgão a quem compete estabelecer critérios de aferição dos preços dos produtos novos, antes de entrarem no mercado, havendo precedente desta Corte dando pela constitucionalidade da delegação de competência normativa (MS 11.706/DF).
4. A Resolução CEMED 04/2006 determinou a aplicação do CAP ao preço de diversos produtos (inclusive de alto custo), impondo limitações nos preços quando adquiridos por entes estatais.
5. Ato impugnado que encontra respaldo na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Saúde - LOS (Lei 8.080/90), atendendo às diretrizes estabelecidas pela Lei 10.742/2003 relativamente à implementação da política de acesso a medicamentos pela população em geral.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, afastou as preliminares e denegou a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin e José Delgado votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux. Sustentaram, oralmente, os Drs. LUIZ FERNANDO FRAGA, pela impetrante e ROGÉRIO TELLES CORREIA DAS NEVES, pelo impetrado.
Brasília-DF, 27 de junho de 2007 (Data do Julgamento) Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.730 - DF (2007/0068561-2)

RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de mandado
de segurança coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO DA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA DE PESQUISA - INTERFARMA contra ato praticado pelo Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, representado por seu presidente, o Ministro de Estado da Saúde, consubstanciado na Resolução CMED 4, de 18 de dezembro de Afirma a impetrante que as suas associadas trabalham com um mercado altamente regulado pelo Estado, diante da responsabilidade estatal pela vida e pela saúde, o que levou à edição da Lei 10.742, de 06/10/2003, diploma que define a regulação para o setor farmacêutico e cria a CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS - CMED, que tem o papel de adotar, implementar e coordenar a regulação econômica do mercado de medicamentos, seguindo-se o Decreto regulamentador de n. 4.766/2003.
Respaldando-se nos incisos I, III e VIII do artigo 6º e no artigo 7º da Lei 10.742/2003, veio o Conselho de Ministros da CMED a expedir a Resolução 02, de 05 de março de 2004, definindo as categorias dos medicamentos e estabelecendo os critérios a serem utilizados para fixação do preço para os novos produtos do mercado (Preço de Fabricação).
Passados mais de dois anos, a CMED expediu uma nova resolução, a de n. 4, publicada no Diário Oficial da União de 12/03/2007, na qual estabeleceu, em favor dos entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, preço diferenciado do de mercado, mediante a aplicação do que chamou de Coeficiente de Adequação de Preço - CAP, incidente nos preços dos produtos definidos no art.
a) a referida resolução, de forma arbitrária e ilegal, determinou a imposição de um "desconto" de quase 25% em diversos medicamentos pelo simples fato de serem adquiridos pela Administração Pública, que, segundo o impetrante, já se serve de preços entre os menores Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
b) a Lei 10.742/03, embora garanta poderes à CMED para fixar os preços iniciais de novos produtos, bem como para ajustar anualmente os referidos preços, não garante competência à CMED para modificar unilateralmente, para além dos critérios ali estabelecidos, os preços de venda de todo e qualquer medicamento, muito menos daqueles já em c) a redação da Resolução CMED 4/2006 poderia implicar a obrigatoriedade de redução de preço para vendas a entes da Administração Pública até mesmo para medicamentos d) ao fixar o CAP, a CMED violou o princípio da legalidade porque fugiu dos limites traçados pela Lei 10.742/2003 e atuou de forma contrária ao fim por ela imposto, desconsiderando a necessidade de se garantir a ordem jurídica bem como a previsibilidade e a segurança que são inerentes e fundamentais em qualquer processo de regulação econômica; e) há indícios de que o ato coator configura desvio de finalidade porque, apesar da alegada intenção de regular o mercado, tal ato tem como objetivo solucionar um problema de ordem fiscal, por meio de contingenciamento de despesas públicas na aquisição de f) a adoção do CAP, tal como proposto, não estimula a oferta de medicamentos nem a competitividade do setor. Pelo contrário, resta claro que um desconto não planejado e arbitrário teria o efeito inverso, na medida em que reduz a oferta e torna o setor menos competitivo, desestimulando as empresas a trazerem produtos ao mercado bem como a investirem no desenvolvimento de novos medicamentos; g) a resolução impugnada ignorou importantes condições de mercado, estabelecendo indevida distinção entre clientes públicos e clientes privados das empresas produtoras de medicamentos e tratando de mesma forma entes públicos com necessidades e capacidades de crédito completamente díspares, o que é contrário ao princípio constitucional da isonomia, corolário do estado democrático de direito; h) o ato coator infringe não apenas princípios constitucionais gerais, tais como o princípio da legalidade, da proporcionalidade, do devido processo legal e da razoabilidade, como também outros específicos sobre o tema em debate: princípio da livre concorrência (incisos II e III do artigo 170), da garantia da propriedade privada e da função social da propriedade (artigo Ao prestar informações, afirma a autoridade coatora, em preliminar, que: a) a INTERFARMA não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
coletivo, pois assegura de foram lacônica que é uma associação legalmente constituída há mais de uma ano, sem, entretanto, juntar aos autos comprovação do alegado, já que a assembléia de constituição da associação, único documento a corroborar o alegado, não está incluída entre a b) a impetrante alega vários fatos que em tese poderiam resguardar o direito pleiteado no writ, sem provar coisa alguma, uma vez que a documentação juntada, que deveria demonstrar o direito líquido e certo, refere-se apenas à legislação que regula o mercado; c) há impedimento ético em relação à advogada da impetrante, que, pelo cargo que exercia no comitê técnico-executivo da CMED, participando efetiva e ativamente de todas as reuniões da CMED e contribuindo para a edição da Resolução 04/2006, não poderia patrocinar a causa, sob pena de ofensa ao art. 133 da Constituição Federal.
a) não procede a afirmativa da autora de que a Administração Pública está aplicando imediatamente a Resolução 4/2006, pois uma leitura do art. 2° dessa resolução mostra que ela somente poderá ser plenamente aplicada quando a secretaria-executiva da CMED editar um comunicado com a relação dos produtos que serão submetidos ao CAP; b) não há falar em desvirtuamento do instituto do CAP nem de desconhecimento por parte da impetrante de sua destinação, pois seu encaminhamento foi negociado com a autora c) a Lei 10.742/04 traz no inciso II do art. 6° competência para a CMED estabelecer critérios para a fixação e ajuste dos preços dos medicamentos em geral e, no inciso III do mesmo artigo, competência distinta para definir os critérios de fixação dos preços dos produtos novos e de novas apresentações de medicamentos no mercado, razão pela qual não há falar que o ato atacado violaria o princípio da legalidade; d) não há qualquer comportamento contraditório por parte da CMED, que postergou a regulamentação do CAP a pedido da própria indústria farmacêutica; e) sendo plenamente legítima a edição da Resolução 4/2006 pelo Conselho de Ministros da CMED, não há falar em violação dos princípios constitucionais que regem a ordem econômica, pois a atuação governamental no controle de preços seguiu rigorosamente os f) esta Corte, no julgamento do MS 11.706/DF, decidiu pela constitucionalidade da Lei 10.742/03, ressaltando inclusive a inexistência de violação dos princípios da isonomia, da livre concorrência, da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação de preços; Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
g) não há como confrontar clientes públicos e privados, quando é certo que a definição de suas atividades são totalmente diversas, pois enquanto este último visa ao lucro, aquele quer alcançar o interesse público maior para cumprir o dever de dar efetividade a h) a utilização do CAP não obrigará as empresas do setor a tratarem de maneira igual clientes desiguais entre si, mas obrigará apenas a aplicar o coeficiente nas vendas destinadas a entes da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Com relação ao desconto linear, esclarece que a CMED adota uma política de regulação pelo critério de teto de preço, como dispõe o art. 4° da Lei 10.742/03, deixando a cargo dos laboratórios a realização livre de sua política de comercialização, o que permite aos agentes econômicos a adoção de políticas de descontos e promoções, desde que não ultrapassem o teto Em relação aos critérios utilizados para se alcançar o CAP, esclarece que a sua fórmula é a média aritmética ponderada pelo PIB da relação entre o índice do PIB per capita do Brasil e dos países relacionados no inciso VII do § 2° do art. 4° da Resolução CMED 2, de 2004, alterada pela Resolução CMED 5, de 2005, discorrendo, em seguida, detalhadamente, sobre cada Conclui que o requisito do fumus boni juris deve ser afastado, pois a Resolução 4/2006 foi editada em total conformidade com as normas de regência, e que o periculum in mora de igual modo não merece prosperar, pois o prejuízo efetivo não foi demonstrado nos autos, mas somente o potencial, o que se comprova pela ausência de planilhas que demonstrem a repercussão do coeficiente nos preços dos produtos fabricados pelas associadas da impetrante.
Por decisão datada de 30/03/2007, após reconhecer a competência desta Corte para examinar o presente mandado de segurança, determinei a notificação da autoridade coatora para prestar informações antes de apreciar o pedido liminar (fls. 120/124).
Às fls. 317, peticiona a INTERFARMA em 09/05/2007, ressaltando a gravidade e a urgência do caso, afirma que se passaram 22 (vinte e dois) dias da remessa dos autos ao Ministério Público Federal e, por isso, pede seja intimado o parquet a devolver os autos no prazo Ouvido, o Ministério Público Federal em parecer datado de 10/05/2007, opinou Através das petições ns. 83.887 (fls. 321/335) e 106.265 (fls. 361/364), a Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
impetrante reitera o pedido de concessão da liminar e junta os documentos de fls. 336/359, ao tempo em que noticia a publicação do Comunicado 7/2007 - CMED, que divulga o primeiro rol de produtos em relação aos quais deverão ser aplicados o CAP, afirmando que a CMED pretende estender o CAP a outros medicamentos.
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RELATORA
: MINISTRA ELIANA CALMON
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):
P R E L I M I N A R E S
1) ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE:
Sustenta a autoridade coatora a ilegitimidade ativa da INTERFARMA, alegando que não teria ela juntado aos autos a ata da assembléia da constituição da associação, único documento capaz de comprovar que foi constituída há mais de um ano.
Não procede a alegação: a impetrante trouxe aos autos cópia de seu estatuto social (fls. 48/62), do qual consta que a assembléia de sua constituição foi realizada em 20/06/1989 e que tem por objetivo, dentre outros, representar "sociedades brasileiras que incentivem ou promovam, direta ou indiretamente, o desenvolvimento da indústria de pesquisa científica e tecnológica, em especial para fins farmacêuticos (insumos, matérias-primas, medicamentos e correlatos)", defendendo, dentre outros, "os princípios da livre iniciativa em uma economia de mercado", bem como representando seus associados em juízo.
Além disso, em 23/03/2007, em assembléia geral extraordinária, deliberaram as associadas que a INTERFARMA adotaria medidas judiciais contra a Resolução do CMED. 2) IMPEDIMENTO DA ADVOGADA DA IMPETRANTE:
Segundo o Ministro de Estado da Saúde, há impedimento ético em relação à advogada da impetrante, Dra. Bárbara Rosemberg. Explica que ela exercia cargo junto ao Comitê Técnico-Executivo da CMED, tendo participado efetiva e ativamente de todas as reuniões atribuídas ao órgão, inclusive das discussões travadas para elaboração da Resolução O documento de fls. 227/228 diz respeito a uma ata de reunião realizada pela Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - Comitê Técnico-Executivo e, ao que parece, a Dra. Bárbara Rosemberg assinou o documento na qualidade de Representante do Ministério da Justiça, apesar de não haver no referido documento menção expressa ao seu nome.
Adotando como correta a premissa da autoridade coatora, verifico que a dispensa da Dra. Bárbara Rosemberg do encargo de substituta do Secretário de Direito Econômico deu-se a partir de 23/12/2005 (fl. 224), antes da outorga de poderes da cláusula ad judicia pela INTERFARMA e da impetração do presente mandamus .
Ademais, o impedimento argüido pela autoridade coatora situa-se no plano da ética, como dispõe o art. 20 do Código de Ética e Disciplina da OAB: Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral, ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer.
O referido dispositivo sugere que o advogado se abstenha de patrocinar causa nas condições que menciona, mas não há no Estatuto da OAB ou na Constituição Federal qualquer dispositivo que proíba o exercício da advogacia nessas circunstâncias. O máximo que pode ser feito é representar perante a OAB para que o órgão de classe, se assim entender, aplique sanção disciplinar por descumprimento do Código de Ética.
Na hipótese, foi outorgada procuração pela INTERFARMA a diversos advogados, dentre eles a Dra. Bárbara Rosenberg. Entretanto, não há nos autos qualquer peça que tenha sido por ela assinada. Por isso, em princípio, não vislumbro ofensa ao art. 20 do Código de Ética da OAB, o que não impede a extração da cópia dos autos pela autoridade coatora para, se quiser, representar perante o órgão de classe, como permite o art. 72 da Lei 8.906/94.
3) AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A DEMONSTRAR O
DIREITO LÍQUIDO E CERTO:
Uma vez que se confunde com o mérito propriamente dito do direito líquido e certo a ser amparado pela via do mandado de segurança, essa preliminar como ele será A Lei 10.472, de 06/10/2003 (resultante da conversão da MP 123, de 26/06/2003), Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
definiu as normas de regulação para o setor farmacêutico, "com a finalidade de promover a assistência farmacêutica à população, por meios de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor" (art. 1º), ao tempo em que criou a Câmara de Regulação do mercado de Medicamentos - CMED, restando estabelecido no art. 6º da mesma lei (.)II - estabelecer critérios para a fixação e ajuste de preços de III - definir, com clareza, os critérios para a fixação dos preços dos produtos novos e novas apresentações de medicamentos, nos termos do art. 7º; (.)V - estabelecer critérios para fixação de margens de comercialização de medicamentos a serem observados pelos representantes, distribuidores, farmácias e drogarias, inclusive das margens de farmácias voltadas especificamente ao atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica; (.)VII - sugerir a adoção, pelos órgãos competentes, de diretrizes e procedimentos voltados à implementação da política de acesso a medicamentos; VIII - promover a adoção de legislações e regulamentações referentes à regulação econômica do mercado de medicamentos; (.)XII - monitorar, para os fins desta Lei, o mercado de medicamentos (.);XIII - zelar pela proteção dos interesses do consumidor de medicamentos;(.) O art. 7º da Lei 10.742/03, por sua vez, delega expressamente à CMED poderes para estabelecer critérios para aferição dos preços dos produtos novos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora de medicamentos, verbis : Art. 7º A partir da publicação desta Lei, os produtos novos e as novas apresentações de medicamentos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora deverão observar, para fins da definição de preços iniciais, os critérios estabelecidos pela CMED.
§ 1º Para fins do cálculo do preço referido no caput deste artigo, a CMED utilizará as informações fornecidas à Anvisa por ocasião do pedido de registro ou de sua renovação, sem prejuízo de outras que venham a ser por ela solicitadas.
§ 2º A CMED regulamentará prazos para análises de preços de produtos Em linhas gerais, a fixação de preços dos medicamentos deve observar o que Art. 4º As empresas produtoras de medicamentos deverão observar, para o ajuste e determinação de seus preços, as regras definidas nesta Lei, a partir de sua publicação, ficando vedado qualquer ajuste em desacordo com esta Lei. (Regulamento) § 1º O ajuste de preços de medicamentos será baseado em modelo de teto Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
de preços calculado com base em um índice, em um fator de produtividade e em um fator de ajuste de preços relativos intra-setor e entre setores. § 2º O índice utilizado, para fins do ajuste previsto no § 1º, é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 3º O fator de produtividade, expresso em percentual, é o mecanismo que permite repassar aos consumidores, por meio dos preços dos medicamentos, projeções de ganhos de produtividade das empresas produtoras de medicamentos. § 4º O fator de ajuste de preços relativos, expresso em percentual, é I - a parcela do fator de ajuste de preços relativos intra-setor, que será calculada com base no poder de mercado, que é determinado, entre outros, pelo poder de monopólio ou oligopólio, na assimetria de informação e nas barreiras à entrada; e II - a parcela do fator de ajuste de preços relativos entre setores, que será calculada com base na variação dos custos dos insumos, desde que tais custos não sejam recuperados pelo cômputo do índice previsto no § 2o deste artigo. § 5º Compete à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, criada pelo art. 5º desta Lei, propor critérios de composição dos fatores a que se refere o § 1º, bem como o grau de desagregação de tais fatores, seja por produto, por mercado relevante ou por grupos de mercados relevantes, a serem reguladas até 31 de dezembro de 2003, na forma do art. 84 da Constituição Federal. § 6º A CMED dará transparência e publicidade aos critérios a que se § 7º Os ajustes de preços ocorrerão anualmente. § 8º O primeiro ajuste, com base nos critérios estabelecidos nesta Lei, ocorrerá em março de 2004, considerando-se, para efeito desse ajuste: I - o preço fabricante do medicamento em 31 de agosto de 2003; e II - o IPCA acumulado a partir de setembro de 2003, inclusive. § 9º Excepcionalmente, o Conselho de Ministros da CMED poderá autorizar um ajuste positivo de preços ou determinar um ajuste negativo em 31 de agosto de 2003, tendo como referência o preço fabricante em 31 de março de 2003.
O Decreto 4.766, de 26/06/2003, que regulamentou a MP 123/03 (convertida na Lei 10.742/2003), no seu art. 2º, foi absolutamente fiel à lei no que diz respeito à competência da Na hipótese dos autos, insurge-se a impetrante contra a Resolução 04, de 18/12/2006, que determinou a aplicação, pelas distribuidoras e pelas empresas produtoras de medicamentos, do Coeficiente de Adequação de Preço - CAP ao preço dos produtos a que
se refere o art. 2º da mesma resolução, sempre que realizarem vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Em primeiro lugar, é necessário destacar que o Estado está constitucionalmente autorizado a atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica, fiscalizando, incentivando e planejando, nos termos da lei, como está expresso no artigo 174 da Constituição A intervenção estatal, como medida excepcional, deve obedecer os limites da lei Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
que, por sua vez, precisa estar em sintonia com os ditames da Constituição Federal, em especial os dispositivos que garantem a livre iniciativa, corolário do princípio da livre concorrência (artigo Nessa perspectiva, discute-se neste mandamus : a Resolução 04/2006 violou os princípios da livre concorrência, da garantia da propriedade privada, da função social da propriedade, da isonomia, da legalidade, da razoabilidade, do devido processo legal e da segurança jurídica ao impor a aplicação do CAP aos preços dos medicamentos especificados na
venda aos órgãos da Administração Pública? Houve desvio de finalidade? Encontrei na jurisprudência desta Corte interessante precedente da Primeira Seção em questão análoga à presente na qual, julgando mandado de segurança em que se discutia a fixação de preços pelo CMED, o Ministro CASTRO MEIRA denegou a ordem em ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDICAMENTOS. FIXAÇÃO DE PREÇOS. DELEGAÇÃO. CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS-CMED. CONSTITUCIONALIDADE. CRITÉRIOS.
1. O artigo 7º da Lei nº 10.724/03 delega expressamente à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos-CMED o estabelecimento dos critérios para a aferição dos preços dos produtos novos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora de medicamentos.
2. Por seu turno, o artigo 4º desse diploma legal estabelece as linhas gerais para a CMED fixar os preços dos medicamentos. Não se vislumbra inconstitucionalidade na delegação à essa Câmara para a fixação dos preços, ante a complexidade da matéria.
3. Impetração contra ato administrativo que estabeleceu preço de medicamento em valor inferior àquele autorizado para concorrente.
4. Critérios do preço, sua composição química do produto e seu enquadramento pela ANVISA. Valores determinados com base no mercado internacional, espanhol, para um deles; italiano e francês, para outro.
5. Inexistência de vulneração aos princípios da isonomia, livre concorrência, razoabilidade e proporcionalidade.
(MS 11706/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08.11.2006, DJ 27.11.2006 p. 222) Nesse julgamento foram firmadas as seguintes conclusões extraídas do voto 1) não há inconstitucionalidade na delegação de competência ao CMED porque a
lei é precisa em estabelecer critérios razoáveis para a fixação e ajuste do preço de medicamento de interesse fundamental para grande contingente da população; 2) a atividade desenvolvida pela CMED para delimitar critérios de fixação e
reajuste de preços de medicamentos é complexa, função que requer alto grau de conhecimento Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
3) no caso concreto: a) os preços dos medicamentos questionados foram fixados
com base no mercado internacional, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da isonomia, da livre concorrência, da razoabilidade e da proporcionalidade sob o argumento de que os critérios de aferição de preço são arbitrários e antiisonômicos; b) também não há violação aos
princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade porquanto tanto o "Levenir" como o "Lantus" tiveram seus preços fixados comparando-se os preços de seus princípios ativos no mercado internacional, além do que as substâncias ativas que os compõem são diferentes; 4) como no controle judicial dos atos administrativos somente é possível aferir a
juridicidade, descabe ao Judiciário comparar os custos de produção dessas substâncias ou os efeitos colaterais e benefícios que tais medicamentos possam trazer aos usuários com a finalidade de alterar os critérios que determinaram a fixação do preço final ao consumidor (PF); 5) não é legítimo invadir o espaço de decisão política reservado ao Poder Público,
sobretudo quando assentada em premissas que se revestem de razoabilidade, sob pena de trasmudar-se o magistrado indevidamente em administrador.
Entendo, como o Ministro CASTRO MEIRA, ser inquestionável a competência da CMED para, a partir dos critérios absolutamente técnicos, regular o mercado de medicamentos, particularmente no que toca aos preços iniciais de inserção de medicamentos novos, desde que observados os princípios estabelecidos pela Lei 10.472/03 e pelo Decreto De fato, a lei e o respectivo decreto regulamentador estabeleceram critérios bastante razoáveis para a fixação e para o ajuste dos preços de medicamentos de interesse fundamental para o tratamento de diversas doenças. Já a norma impugnada neste writ, Resolução 4/2006, determinou a aplicação do CAP a diversos produtos, conforme consta do seu art. 2º, dentre os quais estão incluídos: a)
medicamentos de dispensação excepcional (são, geralmente, de uso contínuo e de alto custo, usados no tratamento de doenças crônicas e raras; entre os usuários desses medicamentos estão os transplantados, os portadores de insuficiência renal crônica, de esclerose múltipla, de hepatite viral crônica B e C, de epilepsia, de esquizofrenia refratária e de doenças genéticas como fibrose cística e a doença de Gaucher; são dispensados em farmácias específicas para este fim pelo Sistema Único de Saúde - SUS; por representarem custo elevado, sua dispensação obedece a regras e critérios específicos - Nota Técnica CONASS 02/2003); b) produtos incluídos no
Programa de Sangue e hemoderivados; c) medicamentos destinados a portadores da AIDS e
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outras doenças sexualmente transmissíveis; d) medicamentos destinados a portadores de câncer;
e) medicamentos novos (categorias I, II e V de que trata a Resolução 02/2004); f) produtos
comprados por força de decisão judicial.
Nesse rol encontram-se, em princípio, medicamentos notoriamente de alto custo,
como os utilizados no tratamento da AIDS e do câncer, além dos muitos outros que o Poder Judiciário (inclusive o STJ), tem obrigado o Estado a fornecer gratuitamente à população, atendendo ao postulado constitucional do direito à saúde.
Ao impor a limitação dos preços dos medicamentos, elencados no art. 2º da Resolução 04/2006, a serem adquiridos pelos entes públicos, a CMED nada mais fez do que valer-se da competência que lhe foi outorgada pelo art. 6º, incisos II, III, V, VII, VIII, XII e XIII da Lei 10.472/2003 (acima transcritos), com destaque especial para a implementação da
política de acesso a medicamentos pela população em geral.
Não vejo, por outro lado, nenhuma ilegalidade no fato de o art. 3º, § 2º da resolução impugnada ter reservado ao Comitê Técnico-Executivo da CMED a prerrogativa de incluir ou excluir produtos da relação de que trata o § 1º do mesmo artigo. Tal poder insere-se na competência geral do órgão de regular a política de preços do setor.
Assim, afasto, em primeiro lugar, a alegada infringência ao princípio da legalidade, concluindo que a Administração Pública agiu estritamente dentro do poder de intervenção no domínio econômico que lhe foi outorgado pela Constituição Federal de 1988.
Questiona a impetrante, ainda, o desrespeito aos princípios da livre concorrência, da garantia da propriedade privada, da função social da propriedade e da isonomia.
O contrato administrativo, sabidamente, não obedece às regras de Direito Privado, governando-se por princípios específicos porque, nas palavras de Caio Tácito, "a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público" (in Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 1975, p. 292).
Nesse diapasão, o particular que opta por contratar com a Administração, por conseguinte, deve se submeter às regras do Direito Administrativo e isso não significa que o direito de propriedade do contratado esteja sendo violado, ou desvirtuada a sua função social. Ademais, a lei não obriga (e nem poderia fazê-lo) que o particular firme contrato com a Administração para fornecimento de bens ou prestação de serviços. Por isso, não vejo porque estaria sendo contrariado o princípio da livre concorrência.
O direito de propriedade e o princípio da livre concorrência não são absolutos e cedem ao interesse social e coletivo, tanto que a própria Constituição Federal permite a Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
intervenção do Estado no domínio econômico.
Nesse ponto, alega a impetrante que "diversas indústrias farmacêuticas tornaram-se economicamente dependentes, de forma direta, da Administração Pública, na medida que esta se tornou sua principal, quando não única, cliente". Contudo, como bem destacou a autoridade coatora, não fez a impetrante prova do alegado, sendo, portanto, carecedora de ação nesse aspecto, ante a não-comprovação do direito líquido e certo.
Também não vislumbro violação ao princípio da isonomia: se ninguém está obrigado a contratar com a Administração Pública, aqueles que se dispõem a fazê-lo, necessariamente, deverão ser regidos igualmente pelas mesmas regras, de forma que não se pode dizer que a legislação atacada veio para tratar desigualmente aqueles que estão em situação Não obstante as especificidades desse tipo de contrato, isso não significa que a supremacia da Administração Pública possa desrespeitar os direitos do particular com quem contrata. Segundo ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo: 51. Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a
satisfação de uma utilidade coletiva. Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte.
(in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 22ª ed., SP, 2006, p. 621) Nesse aspecto, peço vênia para invocar os fundamentos adotados pelo Ministro Castro Meira no precedente já citado, para dizer que o Poder Judiciário, ao analisar o ato administrativo, deve ter o cuidado de não se subsumir no papel do administrador, ficando restrita Também não tem razão a impetrante quando afirma que o ato impugnado configura desvio de finalidade porque, apesar da alegada intenção de "regular o mercado", o objetivo, na verdade, seria buscar a solução de um problema de ordem fiscal, por meio do contingenciamento de despesas públicas na aquisição de medicamentos (fl. 17).
A Lei 8.080/90 - Lei Orgânica da Saúde (LOS) - ao regular o serviço de saúde, Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das
empresas e da sociedade.
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único I - a execução de ações:(.)d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; Ora, se o Estado está obrigado, tanto pela Constituição Federal como pela legislação ordinária, a promover a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica e se o dever de garantir a saúde não é exclusivo do Estado, sendo co-responsáveis as pessoas, a família, as empresas e a sociedade em geral, não há qualquer inconstitucionalidade, ilegalidade ou desvio de finalidade no fato de o Poder Público estabelecer regras diferenciadas para aqueles que se dispõem a comercializar com os entes públicos para a consecução desses fins, principalmente se tais medidas atendem ao princípio da razoabilidade.
Na verdade, não raro vamos encontrar hipóteses, como a dos autos, em que o Estado estará, dentro do seu papel de "garantidor de políticas sociais e econômicas que assegurem o acesso universal e igualitário à saúde" (art. 196, da CF/88), atuando concomitantemente como regulador do mercado de medicamentos e como consumidor desses produtos farmacêuticos para serem empregados no tratamento gratuito de doenças que atingem Nem por isso poder-se-ia dizer que o Estado, nessa hipótese, não estaria atuando com isenção ao regular os preços iniciais de inserção dos medicamentos novos no mercado ou, como alega a impetrante, que estaria buscando solucionar "um problema de ordem fiscal pelo contingenciamento de despesas públicas na aquisição de medicamentos". É que o papel do Estado no atendimento desse princípio fundamental (direito à saúde) é mesmo dúplice, porque tem ele o dever de fornecer atendimento universal e igualitário a toda a sociedade (art. 196, da CF/88) e agir como agente regulador, fiscalizador e controlador do sistema único de saúde (art. 197, também da Carta Magna).
O problema da saúde, segundo a Constituição Federal de 1988 é, realmente, um problema social, mas não um problema exclusivo do Estado, pois o próprio texto constitucional atribui, como diretriz do sistema único de saúde, a participação da comunidade (art. 198, III), em cujo bojo também está incluído o segmento das indústrias farmacêuticas, as quais, por outro lado, estão sujeitas ao controle e à fiscalização pelo sistema único de saúde (art. 200, I).
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A análise das normas de regulação do setor farmacêutico e da própria Resolução 04/2006, a partir dos critérios de aferição do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, a despeito do que alegado pela impetrante, deixam isentos de críticas quanto aos limites de sua adequação e da sua necessidade para o atendimento do interesse público os critérios adotados pela CMED para fixação e ajuste de preços dos medicamentos já referidos, como Passemos, pois, a verificar se as premissas adotadas pelo Poder Público revestem-se ou não de razoabilidade, a fim de impedir que as regras traçadas pela Administração venham a prejudicar a atividade comercial do contratante, eis que a impetrante afirma que o O art. 1º, § 2º da Resolução 04/2006 dispõe que a aplicação do CAP (Coeficiente de Adequação de Preço) sobre o Preço Fábrica (PF) resultará no Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), que será calculado através de uma fórmula, mencionada no art. 3º da mesma Essa fórmula (cópia em anexo) constitui-se na média aritmética ponderada, pelo Produto Interno Bruto - PIB, da relação entre o índice do PIB per capita do Brasil e dos nove países relacionados no art. 4º, § 2º, VII da Resolução CMED 02/2004, quais sejam: Austrália, Canadá, Espanha, Estados Unidos da América, França, Grécia, Itália, Nova Zelândia e Portugal.
O percentual de 24,69% a que se refere o art. 4º da Resolução 04/2006 é o resultado dessa média ponderada, como demostra o quadro a seguir reproduzido: Coeficiente de Adequação de Preço - CAP
Índice PIB
Percentual Percentual de
milhões de dól. capita - dól.
de Redução Redução pond
Brasil/País
Austrália
Estados Unidos
Nova Zelândia
Portugal
18.268,3
Fonte: Relatório de Desenvolvimento Humano 2006 - PNUD (http://www.pnud.org.br/rdh) CAP = 24,69%
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Ressalte-se que o CAP já existia desde a Resolução CMED 02/2004 e era aplicado sobre o Preço de Fábrica - PF definido com base nos preços internacionais para fins de fixação de preços de produtos novos (art. 5º), com a diferença de que, pela legislação pretérita, o índice era o resultado da razão entre o Índice do Produto Interno Bruto - PIB per capita do Brasil e o Índice do Produto Interno Bruto - PIB do país que apresentasse o menor preço, CAP = PIB per capita do Brasil PIB per capita pais < preço Não obstante a alteração da fórmula com o advento da legislação impugnada (mais favorável à indústria farmacêutica, diga-se de passagem), efetivamente não se pode dizer que a CMED determinou a aplicação de um índice aleatório ou arbitrário ou, ainda, que esse índice, ora fixado em 24,69%, é excessivo, posto que razoavelmente determinado a partir da média de preços encontrado no mercado internacional.
A partir dessa abordagem, verifica-se que foram adotados critérios absolutamente técnicos, sobre os quais não pode se imiscuir o Poder Judiciário, sendo que, na hipótese, fica cristalina a observância do princípio da razoabilidade. Por isso, não é possível concluir que o particular estaria sendo prejudicado ao contratar com a Administração Pública.
Segundo a autoridade coatora, a aplicação do CAP resulta em valores que se amoldam perfeitamente à realidade do mercado, não podendo ser considerado absurdo o desconto se as indústrias, na prática, aplicam desconto ainda maiores na venda de medicamentos Sobre essa questão, interessante destacar que o Juiz Federal Substituto da 2ª Vara de Maringá - PR encaminhou a esta Corte cópia de despacho por ele proferido nos autos de ação ordinária em que o autor pleiteou o fornecimento pelo Estado de medicamento de dispensação excepcional (fls. 366 e v.), tendo destacado S. Exª: 2. Com as manifestações do distribuidor (Prohosp) e do laboratório
fabricante do medicamento (Wyeth), tomei conhecimento da discussão jurídica sobre o desconto aplicado no fornecimento do medicamento ao Estado do Paraná (Mandado de Segurança 12730/DF - autos 2007/0068561-2, segundo a fl. 221). Segundo o Estado do Paraná, o preço do fornecimento, com o mencionado desconto, seria o mesmo que este Juízo apurou através de cotação realizada junto à Prohosp (fl. 208).
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(.)Assim, pelo que se tem nos mencionados autos, parece que o distribuidor já vende normalmente no mercado pelo mesmo preço que se opõe a fornecer ao Estado do Paraná. Ora, em princípio, não há justificativa para se cobrar do Ente Público mais do que se cobra no mercado normal.
Entendo, outrossim, que o ato atacado encontra-se devidamente motivado, não havendo ofensa ao devido processo legal.
Por outro lado, igualmente não se há de falar em violação ao princípio da segurança jurídica, posto que a Resolução 04/2006 expressamente ressalvou que os contratos firmados anteriormente à sua edição continuariam a ser regidos pelas cláusulas contratuais, não Por fim, demonstrou a autoridade coatora, através da Carta CT144/04/CM, que houve negociação entre a CMED e o setor farmacêutico, por intermédio da FEBRAFARMA - Federação Brasileira da Indústria Farmacêutica (entidade da qual é integrante a INTERFARMA), tendo manifestado sua concordância com o CAP (fls. 219/220).
Do resultado dessas negociações, o Governo Federal, em contra-partida, ampliou a relação dos medicamentos incluídos no regime especial de utilização do crédito presumido do PIS/Pasep e da COFINS, beneficiando o setor farmacêutico (Decreto 6.066, de 21/03/2007).
Por todas essas razões, concluo inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no ato impugnado, razão pela qual denego a segurança, ficando prejudicada a análise Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.730 - DF (2007/0068561-2)
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Sr. Presidente, o voto da Sra. Ministra Eliana
Calmon é exaustivo. Ela analisa, em todos os ângulos, toda a matéria aqui posta baseada em Apenas acrescentaria, além dos fundamentos já declinados, o seguinte. Primeiro: temos uma lei à qual não se aponta inconstitucionalidade alguma. A Lei nº 10.742. Uma lei que criou a Câmara de Regulação de Medicamentos com competência ampla. A expressão "estabelecer critérios para a fixação, oferta e ajuste de preços de medicamentos" é uma competência ampla e também não está sendo questionada a amplitude dessa competência. Segundo: o art. 6º dessa lei dá a essa câmara a competência de "estabelecer critérios para a fixação e ajuste de preços de medicamentos", quer dizer, o ato expedido pela câmara está de Terceiro: essa norma é tida em nosso direito como sendo a norma de intervenção por direção. Sabemos que as normas com intervenção em interesse da direção são hoje completamente apoiáveis no direito constitucional econômico e não entram em conflito com o nosso ordenamento jurídico em hipótese alguma. Pelo contrário. São prestigiáveis. Temos que analisar a norma em si. A norma combatida é o art. 1º da Resolução n. 4, A distribuidora e as empresas produtoras de medicamentos deverão aplicar o Coeficiente de Adequação de Preço – CAP – ao preço dos produtos definidos no art. 2º desta Resolução, sempre que realizarem vendas destinadas a entes da administração pública, direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios." Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.730 - DF (2007/0068561-2)
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Essa norma está determinando uma obrigação
às empresas ou ao poder público? É muito interessante ao sistema de interpretação adotado atualmente, na época contemporânea, a regra. Temos que procurar buscar qual a mensagem da norma. Essa norma está impondo uma obrigação ao poder público, porque a venda é facultativa. As empresas já não estão obrigadas a vender. Não estão obrigadas a se apresentarem a um processo de licitação. É um regime da Lei da Concorrência, da Lei da Participação. Além do mais, toda atividade econômica é uma atividade de risco, especialmente atividade econômica quando os preços Além do mais, para concluir, louvando o voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, a Lei das Licitações determina no seu capítulo referente às compras: Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu
objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
II - ser processadas através de sistema de registro de preços
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da
Administração Pública. De acordo com o princípio da legalidade.
Temos um princípio imposto à Administração Pública. A Administração Pública, exercendo sua opção de compra no mercado controlado, só poderá adquirir produtos que têm preços tabelados, fixados, e, conforme dito, daquelas empresas que concorrerão à licitação ou, mesmo quando haja dispensa de licitação, se for caso específico, somente de empresa que fabrica aquele produto, a qual deverá apresentar como preço para aquisição o porcentual de 27%. No mínimo 27%. É uma imposição legal. Pouco importa qual seja o desconto que a empresa dá no setor privado. No setor privado a empresa tem campo de atuação muito amplo, dependendo do valor da compra. Quanto maior for a aquisição, maior será o desconto. Esses descontos, muitas vezes, são embutidos. Não aparecem no preço, mas aparecem no valor da mercadoria, na quantidade da mercadoria. Compro mil. Neste caso, envio-lhe mil e duzentas caixas de remédio. É uma prática do comércio. A mesma coisa o poder público está Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
fazendo. Quando o poder público compra muito estabelece o preço de mercado. As empresas podem muito bem vender por menos. Só não podem vender por mais, porque é mercado controlado. Só compro se a empresa me oferecer um desconto de no mínimo de 27%. Onde há ilegalidade? Pelo contrário, há uma proteção ao patrimônio público, há uma proteção aos fins nobres, que foram mencionados ao adquirir medicamentos pelo menor preço possível para atender as necessidades de saúde, compatibilizando o caixa do Governo com os objetivos fundamentais de proteção aos direitos Acompanho, com louvores, o voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, denegando a ordem em mandado de segurança, ficando prejudicada a análise do pedido liminar. Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007 Superior Tribunal de Justiça
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.730 - DF (2007/0068561-2)

RELATORA
: MINISTRA ELIANA CALMON
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: Sr. Presidente,
acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora, pois demonstrou exatamente que, por via de mandado de segurança, há impossibilidade de se conceder a ordem dessa natureza, não só pelos limites do poder jurisdicional nesse ato administrativo-normativo, mas até pelas questões de fato.
Acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora, louvando-a pelo brilhantismo de seu voto, denegando a ordem em mandado de segurança, ficando prejudicada a análise do pedido liminar.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
MS 12730 / DF
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro LUIZ FUX Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON AUTUAÇÃO
: ASSOCIAÇÃO DA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA DE PESQUISA - ASSUNTO: Administrativo - Ato - Resolução SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentaram, oralmente, os Drs. LUIZ FERNANDO FRAGA, pela impetrante e ROGÉRIO TELLES CORREIA DAS NEVES, pelo impetrado.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Seção, por unanimidade, afastou as preliminares e denegou a segurança, nos termos Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin e José Delgado votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux.
Documento: 705115 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 03/09/2007

Source: http://www.abdir.com.br/jurisprudencia/jurisp_abdir_11_10_07_1.pdf